Ante la conmoción originada por la grave situación de violencia que afecta en estos días al vecino país del Ecuador y sobre todo ante los diversos y variados comentarios de los que ido tomando conocimiento, es que me permito realizar esta breve aproximación a estos hechos desde un punto de vista exclusivamente jurídico, basado en las fuentes del derecho internacional público, derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario y el derecho interno.

El análisis esta basado, en gran parte, en el Decreto Ejecutivo N° 111 de fecha 09 de enero de 2024[1], dado por el señor Presidente Constitucional de la República del Ecuador, Daniel Noboa Azín, reconociendo la existencia de un conflicto armado interno en dicho país.

Los comentarios siguen un orden que va desde las ideas generales a específicos puntos de vista y buscan interpretar los hechos referidos, pero también sus consecuencias, siendo consciente que la ciencia del derecho no es exacta ni imperativa y admite lógicamente otros puntos de vista e interpretaciones diferentes. 

1.    En primer lugar, establecer si una situación de violencia constituye un conflicto armado no internacional, en Ecuador lo han denominado conflicto armado interno, no se determina ni se establece a través de una ley, un decreto supremo, un decreto ejecutivo, una declaratoria de estado de excepción, una norma ejecutiva o parlamentaria que pueda expedir un Estado, aunque a veces pueda coincidir, lo que determina si una situación de violencia constituye un conflicto armado no internacional, son los hechos, la realidad, la situación de un grave quebrantamiento de la paz a través de la violencia y para eso existen DOS (02) elementos que caracterizan y sustentan la existencia un conflicto armado no internacional moderno: i) la intensidad y prolongación de la violencia armada y ii) la organización del o de los grupos armados que se enfrentan. Este es el análisis principal y más urgente que se debe hacer en Ecuador, no esperar que el órgano jurisdiccional, cuando llegue el momento, realice la calificación jurídica de los hechos y señale si se produjo  o no un conflicto armado no internacional, es ahora cuando se debe determinar, de conformidad, con las herramientas que brinda el derecho internacional humanitario si la situación que atraviesa el país del norte constituye un conflicto armado, verificando si se cumple el test de Tadic para constatar que la situación de violencia si constituye un conflicto armado no internacional y por lo tanto se sustentan las reglas de enfrentamiento, es decir, reglas para combatir, autorizadas por la máxima autoridad política a sus fuerzas armadas. 

Como un ejemplo de lo antes manifestado, tenemos el caso de la República de Colombia, el expresidente Alvaro Uribe durante su  mandato negó en todo momento la existencia de un conflicto armado no internacional  en esa república, quien lo sucedió, el también expresidente Manuel Santos a las pocas semanas de asumir su primer mandato declaró que en su país existía en determinadas zonas del territorio, un conflicto armado no internacional, con la finalidad de fortalecer las operaciones militares que realizaban las Fuerzas Armadas en contra de los grupos armados organizados. Como consecuencia del Acuerdo de Paz entre el Gobierno Nacional y las Farc-EP (2016), fue creada la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición.  La JEP tiene la función de administrar justicia transicional y conocer de los delitos cometidos en el marco del conflicto armado que se hubieran cometido antes del 1 de diciembre de 2016, como se podrá comprobar, entonces, la voluntad o intención política de reconocer o no un conflicto armado no internacional se ve determinada finalmente, donde corresponde, en los organos jurisdiccionales, en este caso, a través de la JEP como secuela del Acuerdo de Paz antes referido. 

2.    En segundo lugar, reconocer que una situación de violencia constituye un conflicto armado interno, a la fecha no resulta compatible con la actual denominación que utiliza el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y la doctrina vigente para referirse a ese tipo de  situaciones, la denominación que ahora se utiliza es la de conflicto armado de carácter no internacional u conflicto armado no internacional, tal como ha sido utilizado en las últimas declaraciones brindadas por el Contralmirante Jaime Patricio Vela Erazo, Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas del Ecuador, esta rectificación de facto es positiva en razón a que ahora estos conflictos armados no necesariamente se realizan dentro de las fronteras de un Estado o como lo señala el artículo  3 común a los Convenios de Ginebra, “(...) que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”,  sino que ahora este tipo de conflictos también puede traspasar las fronteras nacionales y comprometer territorio de Estados vecinos, quienes en unos casos consienten incursiones extraterritoriales pero que se consideran parte del conflicto armado no internacional original, pero si no existiera este consentimiento las operaciones  extraterritoriales podrían desencadenar un conflicto armado internacional  con el Estado territorial, (...) actualmente el termino conflicto armado “no internacional” ya no puede considerarse sinónimo de conflicto armado interno[2].  

3.    El artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 111, modifica al artículo 3 del Decreto Ejecutivo  N° 110 de fecha  8 de enero de 2024[3], disponiendo “(...) la movilización e intervención de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en el territorio  nacional para garantizar la soberanía e integridad territorial contra el crimen organizado transnacional, organizaciones  terroristas y los actores no estatales beligerantes (...),   en este punto hay que hacer algunas distinciones: i) identifica quienes son los  grupos del crimen organizado transnacional, ii) establece que los grupos del crimen organizado transnacional están integrados por organizaciones terroristas y actores no estatales beligerantes. Respecto de ello, considero que es necesario precisar lo siguiente; primero, no todas las organizaciones terroristas ni los actores no estatales beligerantes son grupos de crimen organizado transnacional; segundo, que determinadas organizaciones terroristas pueden ser a su vez actores no estatales beligerantes, en consecuencia, pueden existir organizaciones terroristas que no son actores no estatales beligerantes y a su vez actores no estatales beligerantes que no son organizaciones terroristas, no necesariamente son lo mismo y hay que hacer las distinciones del caso, la importancia de ello lo veremos más adelante; tercero, que no resultaba necesario calificar dentro de los grupos del crimen organizado transnacional a los actores no estatales como beligerantes, bastaba con señalar que eran grupos armados organizados, pero no darles el estatus de beligerantes, porque la beligerancia es una figura que actualmente sólo aplica para los conflictos armados internacionales donde significa que es la condición de participar legítimamente en una guerra. Se trata de un atributo normalmente exclusivo de los Estados, pero que puede ser reconocido, por parte de otro Estado, a los grupos no estatales en circunstancias excepcionales cuando el grupo armado organizado controla una porción considerable del territorio en una guerra de alcance general en contra de un Estado y esta no es la figura que se está dando actualmente en el Ecuador. El reconocimiento de beligerancia es una doctrina ya casi completamente abandonada por el derecho internacional. En el paradigma moderno de los conflictos armados no internacionales no existe reconocimiento de beligerancia a la parte alzada en armas[4]. El privilegio de combatiente existe únicamente en los conflictos armados internacionales, no en los de carácter no internacional[5]. En otras palabras, en un conflicto armado no internacional nadie tiene el privilegio de combatiente amparado por el derecho internacional, sino que en este escenario regirán el derecho doméstico del país en conflicto y los derechos humanos. Eso significa que, a diferencia de un soldado que mata a otro en caso de conflicto armado interno, el miembro de un grupo subversivo que mata a un soldado en combate comete el delito doméstico de asesinato incluso si cumple con los requisitos del Derecho internacional humanitario[6].

4.    Dentro de los hechos de violencia que se producen en un conflicto armado no internacional existen determinadas acciones terroristas que a su vez constituyen actos hostiles, si en el Ecuador las organizaciones que cometen esos actos hostiles de carácter terrorista, los comenten como parte de una campaña prolongada en el tiempo dentro del contexto del conflicto armado, entonces se constituyen como organizaciones  terroristas, pero a su vez son  actores no estatales beligerantes como lo señala el Decreto Ejecutivo N° 111, aunque debiéramos llamarlos grupos armados organizados como lo establecen los Convenios de Ginebra, el CICR o la jurisprudencia internacional; en consecuencia para las Fuerzas Armadas de Ecuador los miembros de estas organizaciones  terroristas/ actores no estatales beligerantes/ grupos armados organizados, que comenten actos de terrorismo, son objetivos militares legítimos[7] y por lo tanto podrán ser destruidos total o parcialmente, capturados o neutralizados[8], bajo el marco regulatorio de los principios que rigen el derecho internacional humanitario, también denominado derecho internacional de los conflictos armados.

5.    En una situación de enfrentamiento de las fuerzas armadas  y policiales de un Estado contra organizaciones terroristas que integran grupos de crimen organizado transnacional, como parte de una política antiterrorista pero en un contexto de otras situaciones de violencia (OSV), que no llegan al umbral de violencia suficiente para constituirse como un conflicto armado no internacional, no aplica el derecho internacional humanitario sino que rigen las normas del derecho interno de cada Estado y el derecho internacional de los derechos humanos, aquí hay que tener mucho cuidado con la utilización de la fuerza que la máxima autoridad política disponga a sus fuerzas armadas y policía a través de las respectivas reglas de uso de la fuerza,  porque como se ha señalado líneas arriba se trata de situaciones de violencia donde se aplican las normas del derecho internacional de los derechos humanos. 

6.    Asimismo, no todas las acciones terroristas que afectan al Ecuador podrían tener relación con el conflicto armado no internacional y por lo tanto deben tener un tratamiento diferenciado en la utilización de la fuerza que determine la máxima autoridad política  debiendo adecuarse a las normas del derecho internacional de los derechos humanos, por consiguiente,  podrían existir otras organizaciones delictivas fuera de las VEINTIDOS (22) señaladas en el Decreto Ejecutivo N° 111, que no son parte del conflicto armado y por lo tanto no se aplica contra ellas el derecho internacional humanitario. Por otra parte, se podrían cometer actos de terrorismo en situaciones de paz, en estado de derecho y los individuos que los cometen deben ser capturados, procesados y condenados por la comisión del delito de terrorismo, de acuerdo con la legislación interna de cada país, ello significa que frente a toda acción terrorista no corresponde que se tenga que aplicar el derecho internacional humanitario, simplemente porque no se trata de un conflicto armado no internacional bajo el concepto del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 1949 ni bajo las regulaciones del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1977, entendiéndose que los conflictos armados no internacionales  se califican de DOS (2) maneras diferentes, una bajo los criterios del artículo 3 común y la otra bajo el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra.

7.    Como un ejemplo de lo expresado en los párrafos anteriores, en el Perú, la Sala Penal Nacional emitió sentencia en el caso de la Masacre de Lucanamarca, el 13 de octubre de 2006, condenando a Abimael Guzmán Reynoso por el delito de Terrorismo en su modalidad de Terrorismo Agravado en agravio del Estado y como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud- Homicidio Calificado de conformidad a las normas penales internas, determinando la Sala que los hechos configurados como acciones terroristas se cometieron dentro de un contexto de conflicto armado no internacional, es decir, la organización terrorista Sendero Luminoso era a su vez un grupo armado organizado, por lo tanto estableció que también era aplicable al caso peruano una norma imperativa o de ius cogens como es el artículo 3 común  a los Convenios de Ginebra y algunas disposiciones del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra que han alcanzado el carácter de normas consuetudinarias o reflejan principios de carácter universal que deben aplicarse a cualquier situación de conflicto armado más allá de su característica jurídica[9]. Como se aprecia, una organización terrorista también puede ser un grupo armado organizado que se enfrenta a las Fuerzas de un Estado a través de las armas dentro de un contexto de conflicto armado no internacional con aplicación del derecho internacional humanitario.

En este punto, en salvaguarda del derecho internacional humanitario frente a las diversas interpretaciones inexactas que circulan, debo aclarar que este nunca otorgo estatus de beligerante a Sendero Luminoso no sometió a sus miembros a una protección adicional. Todo lo contrario, el derecho internacional humanitario negó expresamente dicho estatus y sometió a sus miembros a un régimen mucho más tolerante al uso de la fuerza letal por parte de las fuerzas armadas. Es decir, la existencia de un conflicto armado no internacional facilita la labor de las Fuerzas Armadas y el Poder Judicial, no la dificulta[10].

8.    Los comentarios de este artículo no tienen la intención, en modo alguno, de desmerecer las medidas de urgencia tomadas por el Presidente de la República del Ecuador ante la grave conmoción interna que vive su país, quien ha reconocido a través del Decreto Ejecutivo N° 111, la existencia de un conflicto armado interno, autorizando a sus Fuerzas Armadas a ejecutar operaciones militares contra VEINTIDOS (22) grupos del crimen organizado transnacional, lo que significa que las fuerzas armadas ecuatorianas pueden realizar ataques contra los miembros de estas organizaciones por cuanto son objetivos militares pudiendo emplear armas de fuego y fuerza letal y en este caso los militares ecuatorianos a la luz del derecho interno no deberán ser sancionados penalmente por las bajas que pudieran causar en los miembros de estos grupos, porque Oficiales de Servicios mismos participan directamente en las hostilidades como parte de su función continua de combate e incluso de civiles que no siendo parte del grupo armado organizado tengan participación directa en las hostilidades dentro del conflicto armado, siempre que los militares actúen dentro del marco regulatorio del derecho internacional humanitario. 

9.    Debemos insistir en que el Ejecutivo del Ecuador y sus organos de gobierno, asesoría y fuerzas armadas, analicen a profundidad si se están cumpliendo con los dos elementos que caracterizan y sustentan la existencia un conflicto armado no internacional  moderno: i) la intensidad de la violencia en forma prolongada y ii) la organización del o de los grupos armados que se enfrentan, con la finalidad de que posteriormente no se menoscabe la actuación de las fuerzas armadas y se promuevan procesos de investigación por presunto exceso, abuso o arbitrariedad en la utilización de la fuerza, esa es la cabal intención que tienen estas líneas, evitar la afectación de los miembros de las fuerzas armadas, además recuerden que en el Perú tuvimos una experiencia nefasta con la violencia provocada por Sendero Luminoso en las décadas de los años 80 y 90.  

10.  El Perú tiene desde el año 2010, una norma con rango de ley, el Decreto Legislativo N° 1095 que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, en este se describen  cuáles son los  escenarios en los que los militares van a utilizar la fuerza, el primero de ellos es justamente un escenario de conflicto armado no internacional, donde las fuerzas armadas hacen empleo de la fuerza realizando operaciones militares para combatir contra grupos armados organizados, denominados en la ley peruana “grupos hostiles”, con armas de fuego, fuerza letal, aplicando derecho internacional humanitario y cumpliendo con reglas de enfrentamiento autorizadas, es decir, reglas para la guerra, para el combate; por otra parte la norma también tiene otro escenario donde los militares asumen el control del orden interno o apoyan a la Policía Nacional para la recuperación del mismo, en este caso realizan acciones militares dentro de un marco de derecho internacional de los derechos humanos con reglas de uso de la fuerza que son para el control social y con un uso excepcional de las armas de fuego y uso de la fuerza letal solo en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves[11].

11. Por otra parte, he verificado que en el Ecuador, las Fuerzas Armadas tienen desde el 19 de agosto de 2022, la Ley Orgánica que regula el uso legítimo de la fuerza, la misma que sustenta la actuación de las fuerzas armadas durante el estado de excepción en todo el territorio  nacional, pero luego de una somera revisión verificamos que es una ley basada en el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y en preceptos de derechos humanos, por consiguiente es una norma para contextos de otras situaciones de violencia con aplicación de derecho internacional de los derechos humanos, no es una norma para fuerzas armadas actuando en un escenario de combate, de guerra contra grupos armados organizados con aplicación del derecho internacional humanitario, la diferencia entre estas DOS (2) situaciones, es abismal, en relación a cómo los militares deben utilizar la fuerza, en consecuencia, si el Ejecutivo ha reconocido un conflicto armado interno, la actuación de las fuerzas armadas  tiene que  ser adecuada a un conflicto armado no internacional, los militares tienen que contar con las reglas de enfrentamiento adecuadas, si ello no ocurre, su accionar podría incluso ser contraproducente y sin causar los efectos esperados. Resulta vital que los altos mandos militares verifiquen las reglas de enfrentamiento con que los miembros de las fuerzas armadas están usando la fuerza en la exigente misión que tienen encomendada, con un estado de excepción declarado y con un reconocimiento de existencia de conflicto armado interno, este punto es, en mi concepto, el mas urgente y delicado por las consecuencias que puede acarrear para el Ejecutivo y para las Fuerzas Armadas, si es que no actúan con las reglas que corresponden dentro del marco normativo del derecho internacional humanitario, lo positivo es que la citada ley orgánica de uso de la fuerza en su artículo 2 establece que no aplica en  acciones y operaciones que realizan las Fuerzas Armadas en el marco del derecho internacional humanitario, confiemos entonces que se han emitido las reglas de enfrentamiento derivadas de la norma nacional pertinente.

12.  En relación al tema, el Congreso del Ecuador,  ha indicado su voluntad de emitir una ley o una norma legislativa donde se les va a otorgar amnistías a los militares que durante las operaciones militares puedan verse involucrados en la muerte y/o lesiones de personas, al respecto se debe aclarar lo siguiente: i) si los militares dentro del contexto del conflicto armado interno durante las operaciones militares actúan en cumplimiento del derecho internacional humanitario le quitan  la vida o lesionan a integrantes de los grupos del crimen organizado transnacional,  que a su vez son grupos armados organizados, están actuando dentro de sus funciones de cumplimiento del deber y no es necesaria ninguna amnistía, ello en vez de favorecerlos los perjudicaría, porque dejaría una sospecha sobre su actuación que con el tiempo les podría generar ser sometidos a investigaciones penales al respecto; ii) si se sospecha que los militares actuando dentro del contexto de otras situaciones de violencia, que no son parte del conflicto armado interno, le han quitado la vida o han lesionado a personas civiles que no tienen relación alguna con grupos del crimen organizado transnacional, esta situación tiene que ser investigada porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido con la creación de un fundamento jurídico internacional que declara incompatibles con el derecho internacional las amnistías que buscan dejar en la impunidad graves violaciones de los derechos humanos. Asimismo, la Corte IDH ha identificado una obligación convencional de investigar y sancionar a quienes han cometido violaciones graves de los derechos humanos, esta obligación implica una prohibición absoluta de amnistiar o indultar a los autores de esos hechos, además ha dictaminado que las amnistías no poseen efectos jurídicos y resultan ser contrarias a los postulados más elementales de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; iii) si se sospecha que militares dentro del contexto de otras situaciones de violencia, que no son parte del conflicto armado interno, durante   operaciones militares le han quitado la vida o han lesionado a integrantes de grupos delincuenciales o personas en actitudes violentas pero que no tienen relación alguna con grupos del crimen organizado transnacional, ello tiene que ser investigado por los mismos fundamentos señalados en el punto anterior sobre lo establecido por la Corte IDH al respecto.

13. Finalmente, que se haya declarado el estado de excepción en todo el territorio  nacional y reconocido el conflicto armado interno no significa que los militares únicamente van a realizar operaciones militares de combate bajo la normativa del derecho internacional humanitario, para el resto de situaciones que no tienen vinculación con el conflicto armado siguen rigiendo las normas del derecho interno y del derecho internacional de los derechos humanos y ese es un aspecto que los militares deben conocer y aplicar durante todo su desempeño a lo largo de esta situación de violencia, en este caso ya no realizan operaciones militares sino acciones militares y se desempeñan con reglas de uso de la fuerza.       

Referencias

[1] Decreto Ejecutivo mediante el cual se reconoció la existencia de un conflicto armado interno, se modificó el artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 110 de fecha  8 de enero de 2024 disponiendo la movilización de las fuerzas armadas y policía nacional en el territorio  nacional e identifico a 22 grupos del crimen organizado transnacional como organizaciones terroristas y actores no estatales beligerantes.

[2]  MELZER N. (2019). Derecho internacional humanitario, Una introducción integral. Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, p. 78

[3]  Decreto Ejecutivo, mediante el cual se declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional por grave conmoción interna, incluidos todos los centros de privación de libertad (...) 

[4] GURMENDI, A. (2019). Conflicto armado en el Perú, la época del terrorismo bajo el derecho internacional. Lima, Fondo Editorial Universidad del Pacifico, p. 114

[5]  Ibid.

[6]  Ibid., p. 115

[7] MELZER, N. (2010) Guía para interpretar la noción de Participación directa en las hostilidades. Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, pp. 74,75

[8]  Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, numeral 2) artículo 52 

[9]  Sentencia Abimael Guzmán Reynoso y otros, de fecha 13 de octubre de 2006. Lima, Sala Penal Nacional, expediente acumulado 560-03, fundamento 8vo.

[10]   GURMENDI, A. (2019). Conflicto armado en el Perú, la época del terrorismo bajo el derecho internacional. Lima, Fondo Editorial Universidad del Pacifico, p. 114

[11]   GONZALES, V. (2019) Parte V, Dimensiones de la participación de las Fuerzas armadas en los nuevos contextos de violencia y criminalidad en América Latina: Funciones de las Fuerzas armadas en el Perú. En M. Moloeznik, I. Medina, (Eds.) Contextualizaciones Latinoamericanas Proceso de Militarización de la seguridad publica en América Latina, Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades, Universidad de Guadalajara. 1ra ed. pp. 451 a 472